合同形式研究

要式合同的研究主要涉及三个根本问题：第一，法律为何要针对某些合同制定形式强制规范；第二，在诸多合同形式的种类中，应当选择何者作为规范的手段；第三，合同如果欠缺法定形式，应如何评价其效力。而形式强制之目的取向是这三个根本问题的核心所在。立法者在决定某一法律行为是否应予形式强制时，应考虑其究竟欲达到什么样的目的，以及法定形式是否能发挥该功能；立法者在决定该法律行为应以何种形式作成时，应考虑各种不同的形式所各自具备的功能为何；立法者在评价欠缺法定形式的法律效果时，应考量其通过形式强制所欲追求的目的为何，以及如何的法律效果评价始能恰如其分地表达立法者对于该目的未被满足时所感受到的“不满”。　　 本书围绕上述要式合同的基础性问题展开研究。全文分为四章：一、合同形式的罗马法基础及其现代发展；二、要式合同的当代面貌及其面临的困境；三、要式欠缺的补正：履行治愈论；四、要式欠缺的限制适用及其突破。　　 第一章讨论合同形式的罗马法基础及其现代发展。简短地勾勒了合同形式这一概念及制度的简史，分析合同形式的本质如何从古典罗马法视形式为法律行为本身转变为合意之外的只是影响合同效力状态的因素。　　 在罗马法初期，“耐克逊”、“要式买卖”与“拟诉弃权”等要式行为是一种取得所有权的方式，《十二表法》将其纳入到“所有权和占有”一节之中。在古典法时期，当“契约”的观念被从一个财产“让与”的观念中分离了出来，当“债（obligatus）”从对人身的实质拘束转变为抽象、观念上的拘束时，为确保该法律拘束力，债权人须践行一定的仪式，合同的拘束力仅能经由具备一定方式的行为而产生。要式口约与文字契约作为典型的要式合同，显示出罗马法严格的形式主义特征。实物契约和合意契约等合意契约由于受到类型法定化及其效力上的限制，不过是形式主义的例外。至后古典法时期，当要式口约完全失去了一问一答的典型口头形式，而蜕变为在场者之间根据达成要式口约的意图缔结的单纯协议，古典罗马法所奉行的严格形式主义事实上开始衰落。随着后来非要式契约的兴起和简约的成长，所有契约之债的效力基础发生转变，从一定的方式或仪式变为当事人间的合意。至此，方式的本质发生转变，其与行为分离，而仅是该行为发生效力的一个“附加要件”。　　 中世纪教会法扩展了合意契约的范围，认为承诺是一个良心问题，无需特别的形式（人之言辞即为契约），是契约的基础和契约效力的来源。每一项承诺无论其形式如何，都具有约束力（pacta su