法理学导论

外在”角度和关注实践的关系 当然，这样说明法理学中观察法律现象以及法的角度，并不意味着这种角度与法律实践没有任何联系，也不意味着这种“外在角度”和“正值距离”，是不关心法律实践的。相反，从广义来说，这样观察法律现象以及法，是为了更好地理解一些法律的根本问题，是为了在理解之后将得到的基本原理更好地运用于实践之中。换言之，我们可以先冷静客观地思考一些现象，先做好事实判断和事实分析，在此之后，再运用已经得到的相关知识进入价值判断和价值分析。

因此，可以这样说，法律现象和其他社会现象是不同的，它们的“环境”是不同的，它们的“背景”是不同的，因而，在法律现象中出现的语言，和在其他社会现象中出现的语言，有时就产生了至关重要的区别。

强调阶级分析的方法，不是否定法律有时存在的普題义、普遍价值，而是为了使人们看到法律有时存在的复杂性、偏狭性。毕竟，法律的主要目的与功能之一，在于调整冲突中的集团(阶层或阶级)利益，而立法者或者执法者、司法者，其本身也是一类集团，有着自身的利益，它们也是依存于社会之中的。

英国的彼德・霍布德( Peter Hobday)在其1995年出版的《英格兰的风俗礼仪》( The Simple Guide to Customs and Etiquette in England)中就提过，英国的首席大法官在开庭时，其所坐的垫子上塞满了“羔羊毛”，而“羔羊毛”的功能，正是提醒大法官注意这是一千多年前英格兰财富和权贵的象征。法律应该是完美的，但是，现实中的法律总是不完美的。看到“不完美”，正是为了逐步实现“完美”。

现在，我们可以提出比较标准的“法”定义: 法是由国家制定或认可的规范体系。这种规范体系，依靠国家的强制力保证实施，以权利义务为调整机制，以人的行为及行为关系为调整对象，反映了由特定物质生活条件所决定的统治阶层或人民的意志。其目的在于确认、保护和发展统治阶层或人民所期望的社会关系和价值目标。

自然，就法律制度而言，在利益纷争中，强者的利益，或者说统治阶层的利益，始终是被优先考虑的。但是，不仅强者与弱者之间，或者统治阶层与被统治阶层之间，存在着利益纷争，而且弱者之间，被统治阶层内部，以及统治阶层内部，也存在着利益纷争。因此，法律就其广泛意义而言，不仅需要保护统治阶层的利益，而且需要保护被统治阶层的利益，即使保护被统治阶层的利益，最终是为了社会整体秩序的稳定，而这又是为了统治阶级的最大利益。

概括来说，法律原则是指法律的基础原理或者基本出发点。这是法律原则的含义。

所以，在法律中，法律概念的作用是“柱石”作用。从这作用中，我们可以认为，对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括定位而形成的术语，就是法律概念。这是“法律概念”的含义。

此后，时隔多年随着“登记结婚”的宣传深入展开，以及1994年《婚姻登记管理条例》的颁布实施，国家有关部门再次指出，在民事问题领域内，不再承认“事实婚姻”的存在，但在刑事问题领域内，比如针对重婚，依然认定“事实婚姻”的存在。

在“适用过程”中界定法律概念的必要性 在“适用过程”中界定法律概念，是不可避免的。因为，法律语词和现实生活的关系，非常复杂，不断演变。作为法律语词的法律概念，就像法律本身一样，具有“普遍性”，其所面对的具体案件事物、行为、状态，则是仅仅具有“具体性”。在法律适用过程中，“普遍性”和“具体性”的关系，需要法律适用者的辨别认识，需要法律适用者在其中嫁接相互连接的逻辑桥梁。界定法律概念，是件必须做的工作。

所以，早在许多年前，美国最高法院大法官霍姆斯( Oliver W. Holmes)在《普通法》( The Common Law)一书中指出 法律的生命，不在于逻辑，而在于经验;人们感受到的时代需要，社会上盛行的道德和政治理论，人们普遍具有的有关公共政策的直觉意识，甚至法官与其同胞所持有的个人见解，在决定约束人们行为的规则的时候，都比演绎推理来得重要。

在此，“拥有”是一种状态。这种状态，隐含着种种相关的 由”。这样一些“自由”，都在传达“权利”的一种意思。当然，我们需要附加说明一点。这些“自由”，是以“拥有”为基础的，没有“拥有”，这些自由无从谈起。这种基础依赖关系，其本身就已表明这些“自由”是受限制的，是要具备条件的。

“自由”“资格”“能力”，针对真实存在的“利益”才是有意义的。如果享受不到整洁草坪带来的各种利益，无论是已在的还是潜在的利益，那么，立牌书写“私人财产”“禁止入内”，立起栅栏并且更换成金属质料的栅栏，种植攀缘植物，直至养条大狗，或说具有这些行动的“自由”“资格”“能力”，还有什么意义可言?我们同样会认为，没有这些利益，夫妇两人的行动是不可思议的。

三、法律权利 知道了“权利”的含义，法律权利的意思则是明了的:法律权利，是指法律规范赋予的实现于法律关系中的趋向利益的自由方式。这是法律权利的定义。

义务的形成，需要四个要素。第一，个人的自觉的约東感。这是一个出发点。第二，在特定的社群中，至少应有一部分人具有自觉的约東感。这是一个必要条件。第三，部分人对另外一些人存在着“要求”。这是另外一个必要条件。第四，自觉约東感和“要求”具有持续性，这使相关的意识形态和规范得以产生。

法学理论中时常提到一个概念:权利本位。这个概念的意思，大致是指，在法律权利和法律义务的关系中，法律权利是优先的，处于主要方面。对于这个概念我们需要注意，经过前面的分析，我们可以发现，法律权利与法律义务是相互依赖的，存在法律权利，也就存在着法律义务，反之亦然。基于这点来看，如果可以声称法律权利是优先的，那么，同样可以声称法律义务是优先的。

不论在理想中，还是在现实中，我们都无法设想者是优先的。自然，最为关键的是，正如我们前面的分析已经揭示或者已经承认的，两者是相互依赖的，有其一必有其二两者是同时存在的。这已在逻辑上表明，在数量上期待“权利本位”是没有意义的。

如果没有纳税的义务，人人可以不提供社会的财政资源，那么，社会保障机制也就没有任何基础。没有社会保障的机制，人人都会具有自我危机的预期，都会担心自己不能劳动、无法获得财富的时刻产生，于是，特定社群的联结纽带必定松弛，这一社会，将会因此而衰落。在这里，纳税的义务，以另外的间接方式，决定着特定社会的存亡。从这个角度来说，纳税义务从根本意义上来说是不能没有的。

对于“静态”的权利来说，“强迫”“压迫”是十分专断的，也是十分荒唐的。这就仿佛有人不问世事、远走天，会出现他人紧追不含、新尽杀绝。所以，从某种角度来说，干涉“可以不做什么”，是更为严重、更荒唐的侵犯权利的表现，是对法律更为偏狭的病态认识。

在刑法理论中，人们时常提到另外一种意义上的“作为”与“不作为”。在刑法理论中的分类，是仅仅针对法律义务来说的，并不具有法学理论的普遍意义，而且，仅仅适用刑事犯罪现象。此外，刑法理论中的“作为”，是指积极行动的危害动作;“不作为”，是指消极静态的危害动作。这种分类，不能用作法理学的法律行为的分类描述。

在这个意义上，我们可以指出，法律责任，是指基于法律事实因果关系而产生的赔偿、补偿或惩罚的负担。这是法律责任的定义。这里的“法律事实因果关系”，是指法律规定意义上的人的行为、相关的事实，以及行为与事实之间的相互连接关系。

因此，我们可以这样来说，违法行为是法律责任的必要的构成要件。从法律是约束人们行为的规范的法学观点来看，违法行为，是法律责任构成中的核心要素。如果认为主体的责任能力在 般情况下是法律责任的必要条件，那么，违法行为在所有情况下是法律责任的必要条件。概言之，没有违法行为，根本没有法律责任的问题。

法律责任构成中的主观过错，不是针对“动机”而言的，而是关注违法行为实施过程中针对违法行为而言的主观思考。因为没有动机，也有可能出现违法行为。

主要来说，“社会契约理论”是一种假设理论，并不是真正描述历史过程的一种理论。其之所以重要，是因为在西方的法律理论和政治理论中，其具有广泛的影响，可以用作论证现存的资本主义国家、政府、法律的正当性的工具。

相反，原始社会的习惯习俗性质的社会规范，可以体现全社会的共同意志。在这里，道理是十分简单的，社会矛盾并不尖锐，一个人的困难，既是一个人的困难，又是社会共同体的困难，社会共同体的困难，既是社会的困难，又是每一个人的困难，人们需要面对的是“共同敌人”一自然或者其他民族的敌视侵略。在社会的内部，没有必要出现国家机构的统治，以及社会规范的强制规定。

一个朋友从以色列来，给我带了一朵沙漠致瑰。沙漠里没有瑰，但是这个植物的名字叫作沙漠玫瑰。拿在手里，是一蓬千草，真正的枯萎，干的，死掉的草，这样一把，很难看。但是他要我看说明书;说明书告诉我，这个沙漠玫瑰其实是一种地衣，针叶型，有点像松枝的形状。你把它整个泡在水里，第八天它会完全复活;把水拿掉的话，它又会渐渐千掉，枯千如沙。把它再藏个一年两年，然后哪一天再泡在水里，它又会复活。这就是沙漠致瑰。

从前面“提炼”的几个内容中，我们可以括这样三点:第一，资本主义法律制度承认私有财产神圣不可侵犯;第二，这种法律制度保护契约自由;第三，这种法律制度强调法律面前人人平等。这是资本主义法律制度的主要特征。